Utan patenträtt ingen kunskapsekonomi

Nästa år fyller den svenska näringsfriheten 160 år. Det var och är än i dag en enorm frihetsreform som förändrat det svenska samhället i grunden, inte minst genom den välståndsutveckling som möjliggjordes. I dagens politiska debatt verkar dock många glömma bort näringsfrihetens olika beståndsdelar, något som i sin tur kan leda till att den marknadsekonomiska kartan vittrar sönder. Det är därför nödvändigt att ständigt påminna och värna om dessa beståndsdelar. En av dem är en fungerande immaterialrätt.

Näringsfriheten är en del av den våg av friheter som följde efter den franska revolutionen. I Frankrike infördes näringsfrihet genom ett dekret redan 1791. Detta blev startskottet för införande av näringsfrihet i flera länder, exempelvis genom införandet av “Gewerbeordnung” i det enade Tyskland 1871.

Införandet av näringsfrihet medförde snabbt en rad fördelar i ekonomin. Det blev lättare att etablera nya verksamheter och att göra saker på nya sätt. Där skråväsende tidigare hindrat nya företag och nya tjänster från att växa fram kunde entreprenörer nu förändra hela marknader genom innovationer. Ett problem, som visade sig på många marknader, var att stagnation ofta följde på den första vågen av innovation eftersom en slags en plagieringsekonomi tog vid, där de som investerat i att skapa nya saker direkt fick se sina innovationer kopierade. Effekten av det blev att färre ville investera i nya tjänster eller produkter.

Det är mot den bakgrunden som de olika immaterialrättsliga skydden, såsom patent och upphovsrätt, växer fram i slutet av 1800-talet. Dessa immaterialrättsliga skydd är helt enkelt en funktion av det ekonomiska system vi har, med sina starka friheter i form av exempelvis näringsfrihet och avtalsfrihet. Friheter som är helt oinskränkta kan missbrukas och därmed få ovälkomna effekter. En fullständig avtalsfrihet kan till exempel leda till konkurrensbegränsande avtal. För att upprätthålla konkurrensfriheten måste vissa delar av avtalsfriheten begränsas via konkurrensrättens förbud mot konkurrensbegränsande avtal. 

Detta sätt att betrakta immaterialrätten är inte det som vanligtvis lyfts fram i den politiska debatten. Det talas sällan om hur skydden hela tiden balanseras för att fylla sina syften utan att för den skull bli för omfattande. Ja, de immaterialrättsliga skydden innebär ensamrätter. Ja, ensamrätter innebär monopol. Monopol är annars helt på tvärs med strävan efter fria marknader. 

För långsiktig tillväxt krävs helt enkelt patentlagstiftning. 

Den 10 december 2018 tog Paul M. Romer emot Riksbankens pris i ekonomisk vetenskap till Alfred Nobels minne, för sin forskning om betydelsen av patenträtt för en idédriven tillväxt. Utan skydd för innovationer kan visserligen teknologisk utveckling ske, men inte i lika hög utsträckning. För långsiktig tillväxt krävs helt enkelt patentlagstiftning. 

Om nyttan av innovationer ska bli optimal kan dock inte rättigheten vara hur stark som helst. Patentlagstiftningen måste nå en balans som dels uppmuntrar till innovation genom att skapa en ensamrätt i form av patentet, dels främja spridningen av nya idéer genom att i viss utsträckning begränsa dessa rättigheter. Begränsningar kan exempelvis handla om hur lång tid ett patent kan gälla, om territorialitet eller om avgifternas utformning.

När debattens vågor går höga, om allt från patent på vaccin till upphovsrätt till mjukvarupatent, är det sällan dessa balanspunkter som diskuteras. Det faktum att flera stora företag har sin grund i att patent antingen inte gällt i ett visst land eller har löpt ut är inte heller något som diskuteras. Ericsson, Philips och Lego är exempelvis företag som alla i sin begynnelse dragit nytta av patenträttens begränsningar. 

När immaterialrätten diskuteras utan hänsyn till denna typ av avvägningar är risken stor för dåliga politiska beslut. Precis detta är på väg att hända nu, inte minst på EU-nivå. I våras lade EU-kommssionen fram ett patentpaket som på sitt sätt kan liknas vid hur EU hanterat tobaksfrågan. EU ansåg att något måste göras åt det omfattande tobaksbruket, och genomförde därför den visserligen kraftfulla men också kontraproduktiva åtgärden att förbjuda snus. På samma sätt finns förslag på patentområdet som allvarligt kan skada europeiska länders innovationsförmåga, och som kan få betydligt större effekter än att svenskar boende i till exempel Frankrike inte kan köpa sitt snus i närmaste butik. 

EU:s patentpaket är en del av EU-kommissionens handlingsplan för immaterialrätt. Den handlingsplanen är i sin tur en del av den industristrategi som kommissionen presenterade 2020. Som svensk kan konstateras att det på EU-nivå verkar som man läst Romer, till skillnad från i Sverige, för på en övergripande nivå talar EU-kommissionen om värdet av de kunskapsbaserade tillgångarna. Ser man på de konkreta förslagen är de praktiska konsekvenserna snarare att skydden undergrävs. Det saknas också förslag om att lösa de stora, reella problemen. 

Patentpaket består av tre förslag. Ett om standardessentiella patent, det vill reglerna för ersättning till den som har patent på en del av en teknisk standard, ett om en enhetlig standard för patent med tilläggsskydd, det vill säga produkter som exempelvis läkemedel som kräver tillstånd för att säljas, och slutligen ett om tvångslicenser. Särskilt bekymmersamt är förslaget om tvångslicenser som säger sig försöka lösa ett problem ingen har sett eller upplevt. Tvångslicenser handlar om att man av något skäl, såsom en pandemi, kan tvinga fram en rätt att få använda det som någon annan har patent på. EU-förslaget ska göra det lättare att få en tvångslicens, men går långt bortom de faktiska behoven och riskerar att underminera hela patentsystemet. Till det kommer att ingen analys har gjorts av lagförslagens potentiella effekter. 

Resultatet är att ingen riktigt vet vad som gäller patent för bioteknik i Europa. 

Allra mest olyckligt är emellertid att patentpaketet inte löser patenträttens verkliga problem, nämligen det faktum att patenträttens utveckling varken regleras av medlemsstaterna eller av EU. I Europa finns en europeisk patentkonvention som hanteras av Europeiska patentorganisationen (EPO) med 39 medlemmar. Tidigare försök att utveckla patenträtten har därför bromsats eller stoppats, när EPO markerat sin självständighet. 

Ett område som drabbats av den patenträttsliga röran är biotekniken, som är viktig inom såväl livsmedelsindustrin, som jordbruket och läkemedelsindustrin. Det är också knepigt eftersom vad som kan omfattas av patent omfattar bland annat etiska avväganden. Därför antog EU för ett antal år sedan ett direktiv om vad som kan få patent på det här området. När frågor om detta har hanterats av EPO har de, bildligt talat, gett EU fingret och sagt att de är självständiga i förhållande till EU-lagstiftningen. Resultatet är att ingen riktigt vet vad som gäller patent för bioteknik i Europa. 

Patenträtten skulle också behöva utvecklas när det gäller digitala innovationer. Kan Sverige göra något nationellt? Nja, vi är bakbundna av både europeiska patentkonventionen och av EU-reglering. Kan EU göra något? Nja, inte så länge de inte kan bestämma över EPO. Kan EPO göra något? Bara om de får de 39 länderna som tillträtt europeiska patentkonventionen att komma överens. Vilket de hittills knappt ens försökt med. 

Konsekvensen blir att Europa halkar efter på viktiga områden som digitala innovationer och bioteknik. Patentpaketet hanterar fel saker, på fel sätt. I stället för att komma med förslag på mindre områden borde EU aktivt arbeta för att åstadkomma ett system där utveckling av patenträtten inte är bakbunden. EU måste ta initiativ för att få igång en reform av patenträtten i Europa, inte bara inom EU. 

Inget i debatten hittills om patentpaketet handlar om hur konkurrensfrihet och ensamrätt ska balanseras. Inget i debatten handlar om kopplingen till näringsfriheten och om vad som tjänar samhällsekonomin bäst. Inget i debatten handlar om patenträttens verkliga utmaningar. Risken är att vi därmed låter kunskapsekonomins frukter ruttna.