Ekonomiska och politiska effekter av ISDS-klausuler

Sammanfattning

• I syfte att minska de kostnader som är förknippade med risken att investera i ett annat land har det blivit allt vanligare att länder ingår investeringsskyddsavtal, som innehåller garantier om att utländska investerare från de länder som sluter avtal ska behandlas på ett rättvist och skäligt sätt.
• I de flesta investeringsskyddsavtal inkluderas så kallade ISDS-klausuler, som beskriver hur en situation ska hanteras om villkoren för en investering förändras på ett sätt som kan anses strida mot investeringsskyddsavtalet och då staten i värdlandet kan anses vara ansvarig för de förändrade villkoren.
• Konsensus inom forskningen är att investeringsskyddsavtal har en tydligt positiv effekt på inflödet av direktinvesteringar, samt att en del av den positiva effekten härrör från inkluderandet av ISDS-klausuler.
• Studier visar dessutom att även handelsavtal som inkluderar ISDS-klausuler har en positiv effekt på inflödet av direktinvesteringar.
• Det har framförts att ISDS-klausuler försämrar länders möjligheter att lagstifta för det allmännas bästa. Denna kritik stöds dock inte av studier som på ett systematiskt sätt har analyserat den politiska effekten av ISDS-klausuler.

Bakgrund

Ett företag som investerar utomlands möter inte sällan en större risk jämfört med om motsvarande investering sker i hemlandet. Ett viktigt skäl till det är den politiska risken, som till exempel kan ta sig uttryck i korruption, diskriminerande lagstiftning på grund av ursprungsland eller förstatligande och expropriering av egendom.

I syfte att minska kostnaderna av sådana risker har det under de senaste decennierna blivit allt vanligare att länder ingår så kallade investeringsskyddsavtal. Från det att det första investeringsskyddsavtalet slöts mellan Tyskland och Pakistan 1959, har det slutits nära 3 000 sådana avtal mellan över 180 länder.^[1]

Investeringsskyddsavtal innehåller garantier om att utländska investerare från de länder som sluter avtal ska behandlas på ett rättvist och skäligt sätt; att tillgångar som är relaterade till en investering ska kunna överföras mellan länder; samt att rätten till marknadsmässiga ersättningar vid förstatligande och expropriering garanteras.

Inom ramen för investeringsskyddsavtal mellan olika länder ingår i regel särskilda klausuler för hur en potentiell tvist kan lösas mellan ett företag som investerar i ett land och det värdland som investeringen sker i. Dessa tvistlösningsmekanismer går under benämningen ISDS (Investor State Dispute Settlement).

ISDS-klausuler beskriver hur en situation ska hanteras, om villkoren för investeringen förändras på ett sätt som kan anses strida mot avtalet och då staten i värdlandet kan anses vara ansvarig för de förändrade villkoren. Det kan exempelvis handla om att staten i värdlandet exproprierar egendom från det investerande företaget, eller att ny lagstiftning medför att en produkt som kan anses vara avgörande för investeringen förbjuds. Potentiella tvister löses i regel med hjälp av internationellt skiljedomsförfarande. Den internationella skiljedomstolen ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes) är världens största forum för tvistlösning mellan stater och utländska investerare, men även Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC) är en stor aktör i sammanhanget.^[2]

Utöver investeringsskyddsavtal inkluderar även många handelsavtal regler som underlättar investeringsflödet mellan länder. Det har i det perspektivet blivit allt vanligare att handelsavtal inkluderar ISDS-klausuler. För EU finns olika former av ISDS-klausuler i cirka 1 400 handelsavtal; för Sveriges del finns sådana klausuler i ytterligare ett femtiotal bilaterala avtal.^[3]

ISDS-klausulernas spridning

ISDS-fallens geografiska mönster är nära kopplat till de globala direktinvesteringarnas geografiska spridning.^[4] Miller & Hicks, vid The Center for Strategic and International Studies, visar i en studie att EU-länderna svarar för cirka 46 procent av utflödet av de globala direktinvesteringarna, samt att europeiska investerare har svarat för drygt hälften av de ISDS-fall som har initierats under det senaste decenniet. På motsvarande sätt svarar USA för cirka 24 procent av utflödet av de globala direktinvesteringar, samtidigt som amerikanska investerare har initierat 22 procent av det totala antalet ISDS-fall under det senaste decenniet. Det indikerar att ett ökat antal ISDS-fall tenderar att sammanfalla med ökade utländska direktinvesteringar.^[5]

Miller & Hicks visar också att tvister är vanligast i branscher som initialt karakteriseras av ett stort statligt inflytande i värdlandet, som exempelvis gruv-, gas- och oljeindustrin. De värdstater som det oftast drivs processer mot är i regel länder med bristande rättssäkerhet och omfattande korruptionsproblem. De två länder som toppar listan är Argentina och Venezuela, vilket är länder som brukar rankas lågt i såväl World Economic Forums Index on the Efficiency of Legal Framework in Challenging Regulations som i Transparency Internationals Corruption Perceptions Index.^[6]

I vilken utsträckning kan ISDS-klausuler bidra till ett bättre investeringsklimat och en ökad förutsägbarhet för företag som överväger att investera utomlands? I följande avsnitt försöker vi besvara den frågan.

Samhällsekonomiska effekter av ISDS-klausuler

Enligt makroekonomisk teori har en ökad förutsägbarhet, såväl ekonomisk som politisk, en positiv effekt på flödet av investeringar mellan länder.^[7] Det grundläggande syftet med ISDS-klausuler är att stärka förutsägbarheten för företag som gör gränsöverskridande investeringar. Konsensus inom området är därför att ISDS-klausuler stärker företagens förtroende för investeringsprocessen och ökar effektiviteten i investeringsskyddsavtalen.^[8]

Då merparten av investeringsskyddsavtalen innehåller ISDS-klausuler, finns svårigheter att empiriskt isolera deras effekt på utländska direktinvesteringar. Eftersom det finns ett relativt starkt stöd inom forskningen för att investeringsskyddsavtal påverkar investeringsflödet positivt, drar emellertid många forskare slutsatsen att en del av den positiva effekten härrör från inkluderandet av ISDS-klausuler.^[9]

Senare studier har försökt att identifiera den specifika effekten av ISDS-klausuler på inflödet av direktinvesteringar. Ett exempel på det är en ekonometrisk undersökning av Armstrong & Nottage. Genom att granska ingångna investeringsskyddsavtal och ISDS-klausuler för 33 OECD-länder under perioden 1985-2014, finner de båda forskarna bland annat att mer omfattande ISDS-klausuler har en signifikant positiv effekt på inflödet av direktinvesteringar.^[10]

Büthe & Milner analyserar hur ISDS-klausuler inom ramen för handelsavtal påverkar direktinvesteringar, med utgångspunkt från sammanlagt 385 unika handelsavtal som täcker 122 länder under perioden 1971-2007. En knapp fjärdedel av handelsavtalen innehåller mer omfattande ISDS-klausuler, där potentiella tvister kan tas vidare till en oberoende tredje part via internationellt skiljedomsförfarande. Med ekonometriska metoder, och med hänsyn taget till en rad kontrollvariabler, som exempelvis utvecklingsnivå och marknadsstorlek, finner de en signifikant positiv effekt på inflödet av direktinvesteringar då handelsavtalen inkluderar mer omfattande ISDS-klausuler.^[11]

De flesta senare studier över sambandet mellan utländska direktinvesteringar och utrikeshandel kommer dessutom fram till att dessa variabler fungerar som komplement till varandra.^[12] Ett ökat inflöde av direktinvesteringar tenderar således att öka handelsutbytet mellan avsändar- och mottagarlandet. Vidare finns det starkt stöd inom forskningen för att direktinvesteringar påverkar den ekonomiska tillväxten positivt, inte minst genom en förbättrad kapitalbildning samt spridning av teknologi och andra kunskaper.^[13] Det finns därför goda skäl att förvänta sig att inkluderandet av ISDS-klausuler i investeringsskydds- och handelsavtal kan bidra till en ökad ekonomisk tillväxt.

Liten risk för regulatory chill

Under senare år har det, inte minst från globaliseringskritiskt håll, framförts en politiskt inriktad kritik mot ISDS-klausuler. Kritiken bygger på att ISDS-klausuler försämrar länders möjligheter att lagstifta för det allmännas bästa (så kallad regulatory chill). Då utländska investerare kan kräva skadestånd från en värdstat om denna bryter mot ett ingånget avtal kan det begränsa värdstatens vilja och förmåga att implementera lagstiftning på områden som rör exempelvis folkhälsa och miljöskydd.^[14]

Teorin om regulatory chill stöds emellertid inte av studier som på ett systematiskt sätt har analyserat den politiska effekten av ISDS-klausuler. Ett exempel på det är en studie av Caddel & Jensen, som analyserar de drygt 260 ISDS-fall som behandlats av den internationella skiljedomstolen ICSID.^[15]

Caddel & Jensen finner bland annat att enbart nio procent av ISDS-fallen har sitt ursprung i politiska beslut som är fattade av den lagstiftande församlingen (det vill säga riksdag, parlament, kongress, etc) och enbart sju procent av fallen är relaterade till beslut fattade av nationella domstolar. Nästan hälften (48 procent) av fallen har sitt ursprung i politiska beslut fattade av den verkställande makten (det vill säga regering, statschef, eller departement och ministerium). De resterande fallen är främst relaterade till statliga bolag och myndigheter. Med tanke på den låga andel fall som är relaterade till den lagstiftande makten drar forskarna slutsatsen att risken för att ISDS-klausuler kan hämma den demokratiska processen är mycket låg, samt att klausulerna snarare kan fungera som skydd mot maktmissbruk från den verkställande makten.^[16]

Enligt en studie av Tietje & Baetens, som har genomförts på uppdrag av den holländska handelsministern, kan det inte på empiriska grunder hävdas att de investeringsavtal som Nederländerna hittills har ingått skulle ha bidragit till regulatory chill. De båda forskarna drar dessutom en liknande slutsats vid en analys av ISDS-fall inom ramen för NAFTA och CAFTA, det vill säga de avtal där amerikanska investerare i störst utsträckning har använt tvistlösningsmekanismer. Studien kommer därför fram till slutsatsen att riskerna med ISDS-klausuler är överdrivna samt att fördelarna med väl avvägda ISDS-klausuler överväger kostnaderna.^[17]

Detta framgår också av Figur 1 som bygger på statistik från FN-organet UNCTAD (FN:s konferens om handel och utveckling) avseende 495 ISDS-fall som avslutats fram till slutet av 2016. Bland dessa föll domen till värdstatens fördel i drygt 36 procent av fallen, medan domen föll till investerarens fördel i enbart cirka 27 procent av fallen. Dessutom resulterade endast cirka en fjärdedel av fallen i en förlikning och en dryg tiondel av fallen avbröts före domslut. Det finns därför skäl att tro att risken för regulatory chill, i den bemärkelsen att utländska investerare skulle behandlas fördelaktigt på bekostnad av värdstaters möjlighet att lagstifta i det allmännas intresse, är ytterst begränsad.

Figur 1. Utfall av domar i avslutade ISDS-fall, 1987-2016

Antalet ISDS-fall ökar med investeringsvolymen

Under de senaste 20 åren har antalet påbörjade ISDS-fall ökat markant. Detta har från globaliseringskritiskt håll ofta tolkats som att ISDS-klausuler skapar ett demokratiskt underskott som gynnar multinationella företag. Ett exempel på det är en rapport av den brittiska aktivisten John Hilary, som publicerats av Arena Idé. Hilary kommenterar det ökade antalet ISDS-fall enligt följande:

”De transnationella företagens användning av ISDS närmar sig nu epidemiska proportioner. Över 500 kända mål har nu inletts mot minst 95 länder, varav över 400 bara under de senaste tio åren.”^[18]

En mer rimlig tolkning, som bland annat framförts av Hufbauer, är att antalet ISDS-fall är positivt korrelerat med utvecklingen av de globala direktinvesteringstillgångarna; i takt med att globaliseringen tilltar, och de gränsöverskridande investeringarna stiger, ökar risken för rättsliga tvister mellan företagen som investerar i ett land och värdlandet i fråga.^[19]

I Figur 2 nedan illustreras detta. Antalet påbörjade ISDS-fall per år anges på den vertikala axeln, och volymen globala direktinvesteringstillgångar under perioden 1987-2015 uttryckt i miljarder amerikanska dollar anges på den horisontella axeln. Av figuren att döma verkar det finnas ett positivt samband mellan de båda variablerna.

Figur 2. Påbörjade ISDS-fall och globala direktinvesteringstillgångar, 1987-2015

Slutsatser

ISDS-klausuler minskar företagens osäkerhet vid komplicerade investeringsbeslut. Det stimulerar direktinvesteringar mellan länder och ökar det internationella handelsutbytet. Ett ökat inflöde av direktinvesteringar, samt ökad handel, tenderar i sin tur att påverka den ekonomiska tillväxten positivt.

Den minskade ekonomiska osäkerheten som ISDS-klausuler bidrar till underlättar framför allt för fattigare länder med hög politisk osäkerhet att attrahera investeringar, vilket medför förbättrade förutsättningar för ökade arbetstillfällen och en gynnsam ekonomisk tillväxt. ISDS-klausuler är också viktiga för små öppna ekonomier, som exempelvis den svenska, som är beroende av internationellt ekonomiskt utbyte i form av investeringar och handel.

Globaliseringskritiker har bland annat framfört att ISDS-klausuler försämrar länders möjligheter att lagstifta för landets bästa. Denna kritik stöds dock inte av studier som på ett systematiskt sätt har analyserat den politiska effekten av ISDS-klausuler.

Noter

1. UNCTAD (2016). ↑
2. Under tidsperioden 1993-2016 registrerades 92 ISDS-fall hos SCC, vilket motsvarar cirka fem procent av det totala antalet kända fall. För mer information om SCC, se Quero (2017). ↑
3. Johnson & Rydell (2015). ↑
4. En direktinvestering är en investering som indirekt eller direkt bidrar till att den investerande parten, vanligtvis ett företag, äger 10 procent eller mer av rösterna i ett utländskt företag eller en kommersiell fastighet utomlands. ↑
5. Miller & Hicks (2015). ↑
6. Ibid. ↑
7. Se till exempel Julio & Yook (2016). ↑
8. Oldenski (2015). ↑
9. För en omfattande genomgång av de senaste årens forskning om investeringsskyddsavtalens effekt på direktinvesteringar, se UNCTAD (2014) och ECIPE (2014). ↑
10. Armstrong & Nottage (2016). ↑
11. Büthe & Milner (2014). ↑
12. Pugel (2016). ↑
13. Ozturk (2007). ↑
14. Se exempelvis Allvin & Larsson (2015). ↑
15. Caddel & Jensen (2014). ↑
16. Ibid. ↑
17. Tietje & Baetens (2014). ↑
18. Hilary (2014). ↑
19. Hufbauer (2016). ↑

Referenser

Abbott, Roderick, Erixon, Fredrik & Ferracane, Martina Francesca (2014). ”Demystifying Investor-State Dispute Settlement (ISDS)”. Bryssel: ECIPE (Occasional paper nr 5/2014).

Allvin, Rikard & Larsson, Markus (2015). I frihandelns goda namn : en genomlysning av debatten och forskningsläget om konsekvenserna av TTIP. Stockholm: Cogito och Katalys (Rapport nr 19).

Armstrong, Shiro & Nottage, Luke (2016). The impact of investment treaties and ISDS provisions on foreign direct investment : a baseline econometric analysis. Sydney: Sydney Law school (Legal Studies Research Paper nr 16/74).

Büthe, Tim & Milner, Helen V (2014). ”Foreign direct investment and institutional diversity in trade agreements : credibility, commitment, and economic flows in the developing world, 1971-2007”. World Politics, vol 66 nr 1.

Caddel, Jeremy & Jensen, Nathan M (2014). Which host country government actors are most involved in disputes with foreign investors? New York: Vale Columbia Center on Sustainable International Investment, (Columbia FDI Perspectives/Perspectives on topical foreign direct investment issues, nr 120).

Julio, Brandon & Yook, Youngsuk (2016). ”Policy uncertainty, irreversibility, and cross-border flow of capital”. Journal of International Economics, vol 103.

Hilary, John (2014). Det transatlantiska partnerskapet för handel och investeringar : ett avtal för avreglering, ett angrepp på jobben och ett slut på demokratin. Stockholm: Arena Idé.

Hufbauer, Gary Clyde (2016). ”Liberalization of services trade”, i Market access and sectoral issues, vol 1 av Assessing the Trans-Pacific Partnership. Washington, DC: Peterson Institute for International Economics (PIIE).

Miller, Scott & Hicks, Gregory N (2015). ”Investor state dispute settlement : a reality check”. Washington, DC: Center for Strategic & International Studies (A report of the CSIS Scholl Chair in International Business/Working paper).

Oldenski, Lindsay (2015). ”What do the data say about the relationship between investor-state dispute settlement provisions and FDI?” Trade & Investment Policy Watch, Washington, DC: Peterson Institute for International Economics/Trade & Investment Policy Watch, 11 mars.

Ozturk, Ilhan (2007). ”Foreign direct investment – growth nexus : a review of the recent literature”. International Journal of Applied Econometrics and Quantitative Studies, vol 4-2.

Pugel, Thomas (2016). International economics (16 ed). New York: McGraw-Hill Education.

Quero, Celeste E Salinas (2017). ”Investor-state disputes at the SCC”. Stockholm: Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.

Johnson, Anders & Rydell, Birgitta (2015). ”ISDS – investeringsskydd : därför behövs ett investeringsskydd i frihandelsavtalet mellan EU och USA”. Stockholm: Svenskt Näringsliv.

Tietje, Christian & Baetens, Freya (2014). ”The impact of investor-state-dispute settlement (ISDS) in the transatlantic trade and investment partnership”. Haag: Ministry of Foreign Affairs (Study prepared for the Minister for Foreign Trade and Development Cooperation).

UNCTAD (2014). ”The impact of international investment agreements on foreign direct investment: an overview of empirical studies 1998-2014”. New York (IIA issues note – working draft, September 2014).